Como incidem as qualificadoras no Sistema Trifásico da Fixação da Pena

Como incidem as qualificadoras no Sistema Trifásico da Fixação da Pena

Concorrendo apenas uma circunstância que qualifique a infração penal, nessa hipótese, ela servirá para que haja o deslocamento da pena em abstrato cominada para o delito, o que tornará o juiz sentenciante impedido de levar em consideração novamente esta única qualificadora durante o processo de aplicação da pena em concreto (sistema trifásico), sob pena de incorrer em bis in idem.

Havendo, no entanto, a incidência de duas ou mais circunstâncias que qualifiquem o crime, nessa hipótese, bastará apenas uma para que a infração penal se torne qualificada, com a consequente modificação da pena em abstrato cominada para a infração, permitindo ao julgador levar em consideração a circunstância que não foi empregada para qualificar o delito durante a aplicação do sistema trifásico, como forma de majorar a pena em concreto a ser fixada.

Na hipótese da incidência de duas ou mais circunstâncias que qualifiquem o delito, em que momento do sistema trifásico elas deverão ser valoradas pelo julgador para a definição da pena em concreto?

(…), surgem duas correntes na doutrina e jurisprudência:

1ª corrente: na hipótese das circunstâncias que qualificam o crime e que não foram empregadas pelo julgador para a sua definição (crime qualificado) terem previsão como circunstâncias agravantes, elas deverão ser aplicadas (valoradas) na segunda fase do sistema trifásico, diante da existência de previsão legal expressa como agravantes (rol taxativo); ao revés, na hipótese de não possuírem previsão legal expressa como circunstâncias agravantes, somente nessa situação é que deverão ser aplicadas (valoradas) na primeira fase do sistema trifásico, incidindo na circunstância judicial que melhor se amoldar (adequar);

2ª corrente: as circunstâncias que qualificam o crime e que não foram empregadas pelo julgador para a sua definição (crime qualificado) sempre deverão ser aplicadas (valoradas) na primeira fase do sistema trifásico, incidindo na circunstância judicial que melhor se amoldar (adequar) à definição da pena-base, diante da existência de vedação legal expressa quanto à possibilidade de agravar a pena provisória ou intermediária (art. 61 do CP).

Atualmente, a posição dominante encontra assento na primeira corrente, (…), situação com  que estamos plenamente de acordo. (…)

A adoção desse entendimento é fruto da própria interpretação do sistema trifásico, sobretudo no que tange à hierarquia das fases, que sempre deverá ser observada para a dosimetria da pena em concreto.

(…). Somente se não houver previsão expressa como agravante é que deverá ter incidência na primeira fase, que surge, portanto, com natureza de subsidiariedade.

(…) não existem qualificadoras previstas na legislação penal que simultaneamente atuem como causas de aumento de pena (terceira fase), (…).

(…), na hipótese de concorrerem simultaneamente circunstâncias qualificadoras que possuam previsão como agravantes e outras não, deverá o juiz sentenciante, em obediência à hierarquia do sistema trifásico, primando pela necessidade de melhor adequar a sanção penal concreta à relevância atribuída pelo legislador, fazer incidir aquela circunstância que não possui previsão como agravante para qualificar o crime, e as demais que possuem previsão como agravantes deverão ser valoradas na segunda fase do sistema trifásico, visando à formação da pena provisória ou intermediaria.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 289-293). (grifos no original) 

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Maira Brito

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